Een simpele dagelijkse casus
Jouw cliënt heeft vermogen over en wil dat inzetten om zijn kind te ondersteunen bij het kopen van een (andere) woning en vraagt jou om advies. Je neemt de voor- en nadelen van de zogeheten Familiebank door. Jouw relatie leent geld aan zijn kind voor de aankoop of verbouwing van de woning en het kind kan (onder voorwaarden) de betaalde rente in mindering brengen bij de aangifte Inkomstenbelasting. Terwijl jouw cliënt zelf over de rente geen belasting hoeft af te dragen. 
Nadeel familiebank
Er is echter in de praktijk een belangrijke reden om af te zien van de Familiebank. Als het kind namelijk ook een (reguliere) financiering nodig heeft van een hypotheekverstrekker, zal deze instantie bij het vaststellen van de maximaal te verstrekken lening rekening houden met het feit dat het kind een betalingsverplichting heeft richting de ouder. De rente van de Familiebank verlaagt daardoor het te lenen bedrag bij de “reguliere bank”.
Je kunt stellen dat jouw cliënt dus niet baas is over zijn eigen vermogen, maar dat de (toezichthouders op de) hypotheekverstrekkers en de overheid hem zijn zeggenschap ontnemen.
De onbelaste schenking voor de Eigen Woning
Jouw evenwichtige advies belicht ook de mogelijkheid om onbelast geld te schenken. Die mogelijkheid is er in deze zaak omdat het kind nog geen 40 jaar oud is en het geschonken bedrag (binnen 3 jaar) gebruikt zal worden om in het nieuwe huis te investeren. Deels om direct een deel van de koopsom te betalen en het restant om de verbouwing van de nieuwe woning te betalen.
De toestemming
Waarschijnlijk zal jouw klant op grond van de door jou aangedragen argumenten er voor kiezen om het vermogen aan het kind te schenken. Tenslotte zijn huizen duur en is het juist de bedoeling om het kind in staat te stellen een mooiere, betere, grotere maar in ieder geval duurdere woning te kopen dan zonder de hulp van de ouders.
De bank waar jij de “reguliere” financiering wilt onderbrengen, zal vragen om bewijs dat de ouder geld aan het kind wil schenken. Of misschien zelfs al geschonken heeft. Dat is aan te tonen middels bankafschriften.
Maar als jouw cliënt getrouwd is (of een geregistreerd partnerschap is aangegaan) kan het zijn dat de bank nog om iets extra’s vraagt: bewijs dat de echtgeno(o)te/geregistreerd partner toestemming heeft gegeven voor de (voorgenomen) schenking.
Artikel 88 van Boek 1 van het Burgerlijk wetboek vermeldt namelijk dat een schenker die gehuwd is (of een geregistreerd partnerschap is aangegaan) niet alleen toestemming van de wederhelft nodig heeft voor verkoop van de “echtelijke woning” of het vestigen van hypotheek daarop, maar ook voor ongebruikelijke of bovenmatige schenkingen.
(Niet) van belang voor toepassing 1:88
Het maakt niet uit of de schenker in de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen is gehuwd of geregistreerd als partner, dan wel huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden heeft opgesteld bij de notaris. Ook is niet relevant of de begiftigde (de persoon die de schenking ontvangt) een kind is van de schenker en diens echtgeno(o)t(e) of partner.
Het enige waar het om draait is of de schenking afwijkt van wat normaal is of zou kunnen zijn voor deze schenker. Van iemand die een modaal inkomen geniet, zal niet snel worden aangenomen dat het gebruikelijk is om € 50.000,- aan een kind te schenken. Voor mensen die in de Quote 500 staan, gelden weer andere maximum bedragen die als “normaal” hebben te gelden voor een schenking aan kinderen. Voor een gebruikelijke schenking door de CEO van bijvoorbeeld Shell of Philips aan een neef zal echter weer een lager bedrag gelden, dan bij een schenking aan zijn of haar (klein)kind.
Er zijn dus geen hard and fast rules. Wat voor de ene ouder een ongebruikelijke of bovenmatige schenking is, kan dit voor een andere ouder juist niet zijn.
Het enige dat duidelijk is, is dat jouw relatie (weer) geen baas is over zijn of haar eigen vermogen vanwege artikel 1:88 BW. Daarom wordt het door notarissen ook wel het Pantoffelheld artikel genoemd.
Waarom vraagt de bank om de toestemming ?
Waarom vraagt de bank om bewijs dat de wederhelft toestemming heeft verleend ?
Deels is dat vanwege het ontbreken van die hard and fast rules. Waren die er wel, dan kon de bank zelf beslissen of een schenking van een ouder ongebruikelijk of bovenmatig is.
Maar belangrijker voor de bank is de juridische consequentie als de toestemming ontbreekt. De wederhelft kan in dat geval namelijk de schenking vernietigen. Daartoe behoeft geen rechtszaak aangespannen te worden. Een simpel briefje naar de schenkende partner en/of het kind dat de schenking ontvangt, is voldoende.
Daardoor wordt de schenking ongedaan gemaakt en moet het kind het eerder ontvangen bedrag terug betalen aan zijn schenkende ouder. Dat zal een probleem zijn als het geld al aangewend is voor de aankoop en/of verbouwing van de woning van dat kind. Het zit “vast in de stenen”. Het kind krijgt dan een plicht tot terugbetaling en dat betekent juridisch dat er een direct opeisbare geldlening bestaat tussen het kind (als debiteur) en de schenkende ouder (als crediteur).
Met andere woorden: naast de “reguliere” lening van de bank, heeft het kind nog een schuld waarover rente betaald zou moeten worden. Dus eigenlijk de situatie die in het begin is geschetst bij de Familiebank.
Het probleem voor de bank is denk ik niet dat het kind in de betalingsproblemen komt. Want de schenkende ouder kan iedere maand besluiten dat het kind geen rente hoeft te betalen. Weliswaar is dat een schenking, maar gezien de huidige rentestand zal dit een verwaarloosbaar bedrag zijn bij een maximale schuld (na vernietiging van de oorspronkelijke schenking) van € 100.000,-. En dan zal de rente-kwijtschelding zeer waarschijnlijk niet ongebruikelijk of bovenmatig zijn, zodat de wederhelft deze kwijtschelding niet (opnieuw) kan vernietigen.
Maar de bank heeft wel een probleem met haar zorgplicht. Want als de toestemmingsverklaring van de wederhelft voor de grote schenking niet in het adviesdossier zit, heeft de bank een te grote lening verstrekt. Dat kan leiden tot boetes voor de bank van de toezichthouder en/of schadeclaims van het kind (de debiteur van de bank).
Praktische punten
Stel dat jouw relatie het geld overmaakt naar het kind van de “en/of rekening” van hem en zijn zijn echtgeno(o)t(e) dan wel geregistreerd partner. Is dat voldoende om aan te nemen dat hij die toestemming 1:88 heeft gekregen ? Ik ben van mening dat dit niet het geval is. Want iedere rekeninghouder kan zelfstandig geld van die rekening overboeken. Of de andere rekeninghouder het daarmee eens is, valt niet te concluderen op basis van de overboeking.
Of de wederhelft aan tafel zat toen de overboeking werd ingevoerd in het banksysteem en of hij of zij de PIN-code heeft ingetypt in de Random-reader zijn vragen die alleen beantwoord kunnen worden als er via een camera een opname is gemaakt van de invoerhandelingen. Een zorgvuldige bank zal dus geen genoegen nemen met een bankafschrift waaruit blijkt dat het geschonken bedrag afkomstig is van een en/of rekening.
Is het dan voldoende dat de bank een document krijgt waarin is vermeld dat de wederhelft toestemming geeft en waarop de handtekening van de wederhelft staat ? Wederom denk ik dat een verstandige bank hier geen genoegen mee neemt. Is het de handtekening van de wederhelft of is het een vervalsing ? Heeft hij of zij begrepen waarvoor getekend werd en is de handtekening uit vrije wil geplaatst of werd er druk uitgeoefend ?
Om die problemen uit de weg te gaan, raad ik aan om de handtekening te laten legaliseren. De wederhelft ondertekent dan de toestemmingsverklaring bij een notaris. De notaris controleert de identiteit, checkt dat de handtekening uit vrije wil wordt geplaatst én geeft een korte toelichting op de gevolgen.
Weliswaar kan een legalisatie van een handtekening ook door daartoe aangewezen gemeente-ambtenaren worden verricht. Maar de voorlichting zal daarbij ontbreken. Dus een verplicht bezoek aan de notaris geeft de bank (meer) zekerheid.
Voorbeeld van situatie Mogelijk denk je nu dat het allemaal zo’n vaart niet zal lopen. Als ouders kinderen willen helpen, zullen ze de schenking toch niet vernietigen ? Daarom schets ik kort een situatie waarin dit toch kan spelen.
Een man is gescheiden en heeft een dochter uit zijn eerste huwelijk.
Hij heeft € 200.000,- op zijn eigen spaarrekening staan. Die heeft hij overgehouden van de erfenis van zijn ouders.
Hij is hertrouwd en heeft met zijn nieuwe echtgenote huwelijkse voorwaarden, die uitsluiting van (iedere) gemeenschap van goederen inhouden.
Zijn 39-jarige dochter wil een huis kopen en vader wil belasting besparen. Door zijn dochter een ton te schenken, sparen ze nu schenk- en straks erfbelasting uit. Ook betaalt vader in de jaren tot aan zijn overlijden een lagere heffing in Box 3 Inkomstenbelasting aangezien zijn vermogen gehalveerd is.
De man boekt het geld over naar de notaris waar zijn dochter haar nieuwe woning in eigendom geleverd krijgt. Bij de house-warming komt zijn tweede echtgenote er achter dat haar plannen om met het spaargeld van haar man een tweede huisje te kopen op Texel niet meer door kunnen gaan. Voor twee ton kun je nog wel een kleine vakantiebungalow bij De Koog kopen. Met “slechts” één ton lukt dat niet.
Deze domper leidt ertoe dat de relatie tussen beide echtgenoten verslechtert. En een jaar na dato ontvangt de man een brief van de echtscheidingsadvocaat van zijn tweede echtgenote. Daarin wordt de scheiding aangekondigd en een hoge alimentatie verlangd. Gaat de man hier niet op in, dan zal de stiefmoeder de schenking aan zijn dochter vernietigen. Dochterlief heeft dan een schuld aan vader.
Zolang het huwelijk niet formeel ontbonden is (door de inschrijving bij de Burgerlijke Stand) heeft de man nog altijd de toestemming van zijn (toekomstige) ex-echtgenote nodig. Dus de schuld van zijn dochter geheel aan haar kwijtschelden kan hij (nog) niet. De kans is echter groot dat de ontbinding van het huwelijk pas plaatsvindt als de dochter haar veertigste verjaardag al heeft gevierd. En dan kan er (normaal gesproken) geen gebruik meer gemaakt worden van de mogelijkheid om onbelast een ton te schenken.
Ik denk dat de man en zijn dochter “eieren voor de ton” kiezen en instemmen met de voorwaarde die de vrouw stelt. Zij een hogere alimentatie (waardoor ze vaker een vakantie op Texel kan betalen) en in ruil daarvoor afzien van de mogelijkheid de vernietiging van de schenking te bewerkstelligen.
Het mag duidelijk zijn dat de man (weer) geen baas is over zijn eigen vermogen, terwijl hij toch echt gehuwd was onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.
Twee kanttekeningen
Artikel 88 van Boek 1 Burgerlijk wetboek geldt voor iedereen die getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan. Als in het voorgaande enkel gesproken is over huwelijk en/of echtgeno(o)t(e) wordt daarmee ook het geregistreerd partnerschap en/of geregistreerd partners bedoeld.
De belastingvrije schenking kan soms toch gedaan worden aan iemand die zijn 40e verjaardag al heeft gevierd. Dan moet echter de (fiscaal) partner van de begunstigde op het moment van die schenking jonger zijn dan 40. Dus de dochter in de geschetste casus zou ook op zoek kunnen gaan naar een jongere partner en met deze gaan samenwonen of trouwen (met huwelijkse voorwaarden).
Als het huwelijk van haar vader en stiefmoeder maar ontbonden is vóórdat haar partner zijn of haar 40e verjaardag viert, kan haar vader toch aan zijn dochter (niet aan haar partner) de onbelaste schenking van een ton doen. Door deze constructie kan de argumentatie van de tweede echtgenote voor een hoge(re) alimentatie ontkracht worden.
Wil je hierover wat laten weten, stuur dan een mail.
