Wie wint: de aannemer of de hypotheekbank ?

Ernst Loendersloot - senior kandidaat notaris te Maastricht

Ernst Loendersloot – senior kandidaat notaris te Maastricht

Een bank die een lening verstrekt wil daar tegenover graag zekerheid tegenover hebben. Dat wordt geregeld doordat de eigenaar een hypotheekrecht vestigt ten gunste van de schuldeiser, waarvan een aantekening wordt gemaakt in het Kadaster.

Een aannemer die gaat bouwen voor de grondeigenaar wil echter ook graag zekerheid hebben dat de aanneemsom betaald wordt. Dat kan door het retentierecht in te roepen. Maar er moet ook naar derden toe duidelijk zijn dat dit gedaan is. Bijvoorbeeld door een hek te plaatsen rondom de bouwplaats met een bord met de tekst “Bouwbedrijf X oefent hier haar retentierecht uit”. Uiteindelijk kan hiervan ook een aantekening in de openbare registers van het Kadaster worden gesteld.

Wat gaat voor: Retentierecht of hypotheek ?

Onlangs is door het Gerechtshof in Den-Bosch een uitspraak gedaan die een interessant licht werpt op deze vraag.

In februari/maart 2011 is door een grondeigenaar een mondelinge aanneemovereenkomst gesloten met een aannemer. In maart 2011 is de bouw van start gegaan en heeft de aannemer een hek rondom de grond geplaatst met een bord met de bekende tekst “Verboden toegang voor onbevoegden”. Op 1 april 2011 is vervolgens de aanneemovereenkomst schriftelijk vastgelegd waarna de eigenaar in mei 2011 een hypotheekakte tekende zodat een bank een eerste hypotheekrecht verkreeg.

De aannemer bouwt wel, maar de eigenaar betaalt niet. Uiteindelijk gaat de eigenaar failliet, maar niet voordat de aannemer in november 2011 een nieuw hek heeft geplaatst met een bord waaruit bleek dat het retentierecht werd uitgeoefend.

De vraag die nu aan de orde kwam is of de hypotheekhouder de grond met alle aanwezige bouwwerken in het openbaar kon verkopen. De aannemer claimde dat het (oudere) retentierecht dit dwarsboomde.

Wie het interessant vindt, kan de argumenten nalezen in de uitspraak, maar van belang is dat het Gerechtshof van oordeel is dat in deze situatie het retentierecht ouder is en hoger in rang dan het hypotheekrecht. Dat de hypotheek eerder is gepasseerd dan het bord met de melding van het retentierecht aan het hek is gehangen, doet daaraan niet af.

Doorslaggevend is namelijk dat de aannemer al in maart 2011 het eerste hek met hangslot heeft geplaatst en daardoor vanaf dat moment de feitelijke macht had over de bouwplaats.

Advies

Ik denk dat hypotheekverstrekkende instanties voorzichtig zullen worden. Voordat het eerste krediet wordt verstrekt, is het verstandig ter plaatse te controleren of er een hek staat met een bord van de aannemer. Is dat het geval, dan kan dit arrest van toepassing zijn waardoor hun hypotheekrecht (overigens alleen ten opzichte van de aannemer) waardeloos blijkt te zijn.

Wellicht kunnen de NVM makelaars in zakelijk vastgoed als nieuwe service aanbieden dat zij de zaak in ogenschouw nemen en foto’s maken. Of misschien moeten de banken de passerend notaris verzoeken om de akte op de bouwplaats zelf te passeren en vast te leggen in een proces-verbaal hoe de bouwplaats er op dat moment bij ligt. Dat kost iets meer, maar kan een hoop problemen voorkomen.

Wil je hierover wat laten weten, stuur dan een mail.  

Printversie

%d bloggers liken dit: