Ik heb voor dit Vakblad van Kluwer een column geschreven.
U kunt deze nalezen op:
Column 01 Vakblad Hypotheekadviseurs, Artikel 1 88 ook bij samenwoners
Of gewoon hieronder.
Tijdens uw studie is ongetwijfeld aandacht besteed aan de toestemming die echtgenoten elkaar moeten geven als er een hypotheek gevestigd wordt op de echtelijke woning. In de praktijk merkt u hier weinig van omdat dit gebeurt in de hypotheekakte die door de notaris wordt opgesteld. Maar dit wetsartikel kan ook spelen als samenwoners een woning kopen met een hypothecaire lening en dan zult u meer werk moeten verzetten.
Situatieschets: de heer Janssen is getrouwd met mevrouw Pietersen. De echtscheiding is al aangevraagd, maar nog niet uitgesproken door de rechter en dus ook nog niet ingeschreven bij de gemeente. De heer Janssen is het huis uitgegaan en heeft met zijn nieuwe partner, mevrouw Claassen, een woning gekocht en het koopcontract bij de makelaar getekend. Zij gaan niet trouwen, maar blijven samenwonen en de woning wordt betaald doordat zij samen een lening aangaan bij een bank. En u bent gevraagd om de hypotheekte regelen.
Toestemming
Uit artikel 88 lid 1 sub a. van Boek 1 Burgerlijk Wetboek (BW) blijkt dat zolang de heer Janssen getrouwd is, hij de toestemming van zijn (toekomstige ex-)echtgenote, mevrouw Pietersen, nodig heeft als hij hun echtelijke woning zou verkopen of daarop een hypotheek wil vestigen. Omdat hij juist een nieuwe woning gekocht heeft en alleen die woning als onderpand in de hypotheekakte zal worden vermeld, zou je kunnen denken dat de toestemming van mevrouw Pietersen in dit geval niet nodig is.
In datzelfde artikel staat echter, onder sub c, vermeld dat de heer Janssen ook toestemming van mevrouw Pietersen moet hebben als hij zich borg stelt voor de schulden van een ander dan wel hoofdelijk medeschuldenaar wordt. En dat is nu net de situatie als de heer Pietersen samen met zijn nieuwe liefde, mevrouw Claassen, de lening aangaat bij de bank. De hypotheekbank zal namelijk bijna zeker eisen dat de schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld.
Wanneer de akte van levering van de nieuwe woning bij de notaris moet worden gepasseerd vóór dat de echtscheiding tussen de heer Janssen en mevrouw Pietersen definitief is geworden, zal de laatste dus haar toestemming moeten geven aan haar (toekomstige ex-)echtgenoot om samen met zijn vriendin de lening aan te gaan.
Adviesgesprek
Om problemen te voorkomen is het dus verstandig als u in het adviesgesprek met de heer Janssen en mevrouw Claassen vraagt of te verwachten is dat mevrouw Pietersen haar toestemming zal geven of niet. In het laatste geval zit er waarschijnlijk weinig anders op dan het passeren van de akte van levering en hypotheekakte uit te stellen tot de echtscheiding formeel-juridisch rond is.
U zult dan moeten adviseren om het koopcontract van de makelaar aan te passen door op te nemen dat de akte van levering bijvoorbeeld drie maanden later getekend wordt of zoveel eerder als de echtscheiding formeel rond is. U moet dan ook zorgen dat de offerte van de bank lang geldig is en eventueel verlengd kan worden.
Extra werk
Stel dat mevrouw Pietersen geen problemen heeft met de aankoop door haar (toekomstige ex-)man samen met zijn nieuwe vriendin, dan moet u waarschijnlijk toch extra werk verrichten. Formeel is het namelijk zo dat als de heer Janssen en mevrouw Pietersen geen huwelijkse voorwaarden hebben, dus in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn getrouwd, de nieuw af te sluiten hypothecaire lening in deze gemeenschap valt. Daardoor wordt mevrouw Pietersen medeaansprakelijk voor deze schuld.
De notaris moet mevrouw Pietersen op dit gevolg wijzen op grond van de ‘Belehrungsplicht’. Hij of zij zal waarschijnlijk ook adviseren om niet te tekenen voordat de hypotheekbank mevrouw Pietersen ontslagen heeft van deze aansprakelijkheid.
Praktisch probleem is dat als pas op dat moment zo’n verzoek aan de bank gestuurd wordt, er nog maar weinig tijd rest voordat de akte van levering getekend moet worden door de heer Janssen en mevrouw Claassen. Zeker ook omdat mevrouw Pietersen voor de bank geen partij is bij de hypotheekaanvraag en zij dus volgens de bank ook niet aansprakelijk is voor de schuld.
Het is dan erg praktisch als u bij de hypotheekaanvraag dit probleem van de formele medeaansprakelijkheid van mevrouw Pietersen, die dus uit de wet volgt, al heeft aangekaart en ook al aan de bank heeft gevraagd om te bevestigen dat zij haar daarop niet zal aanspreken.
